Legal framework
The legal framework for public procurement is fragmented and complex. The legal bases differ between national levels, supra- and subnational levels and even between municipalities.
Member states of the European Union are subject to thresholds for procurement based on the value net of value-added tax (Art. 4 2014/24/EU), above which the corresponding directive 2014/24/EU applies. As directives have to be transposed into national law but allow member states a certain amount of leeway as to the exact rules to be adopted, it is national legislation that ultimately has to be complied with.
Europäischer und internationaler Rahmen
EU-Vergaberichtlinien (RL 2014/24/EU) und GPA
Mit der am 18. April 2016 in Kraft getretenen Reform des Vergaberechts auf Bundesebene wurde das Richtlinienpaket der Europäischen Union zum Vergaberecht aus dem Jahr 2014 (RL 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe) weitgehend spiegelbildlich umgesetzt. Neben diesen EU-Vergaberichtlinien dient auch das sog. „Agreement on Government Procurement“ (GPA) der Öffnung der Beschaffungsmärkte. Das Übereinkommen ist ein völkerrechtlicher Vertrag, den die EU mit anderen Mitgliedstaaten der Welthandelsorganisation (WTO) abgeschlossen hat. Ziel ist die Schaffung eines diskriminierungsfreien und transparenten Wettbewerbs im öffentlichen Vergabewesen auf internationaler Ebene. Diese völkerrechtlichen Vorgaben sind in den EU-Vergaberichtlinien zu finden. Insbesondere die Schwellenwerte der Richtlinien orientieren sich an den in diesem Abkommen festgelegten Schwellenwerten auf Grundlage von sog. Sonderziehungsrechten.
Durch die EU-Vergaberichtlinien soll das Beschaffungsverfahren einfacher und flexibler, eine elektronische Abwicklung gesichert und kleinere sowie mittelständische Unternehmen gefördert werden. Zusätzlich sollen soziale und umweltpolitische Ziele eine stärkere Berücksichtigung in Vergabeverfahren finden. Dies ist zurückzuführen auf Art. 3 Abs. 5 EUV, nach dem die Union ihre Werte und Interessen fördert und „(…) einen Beitrag zu Frieden, Sicherheit, globaler nachhaltiger Entwicklung, Solidarität und gegenseitiger Achtung unter den Völkern, zu freiem und gerechtem Handel (…)“ leistet. Der Aspekt der „Nachhaltigkeit“ spielt somit bei dem Beschaffungsvorgang eine wichtige Rolle: In den verschiedenen Stufen des Vergabeverfahrens – von der Leistungsbeschreibung über die Festlegung von Eignungs- und Zuschlagskriterien bis hin zu den Bedingungen der Ausführung – können qualitative, soziale, umweltbezogene oder innovative Gesichtspunkte für die Vergabe öffentlicher Aufträge einbezogen werden.
Die Nachhaltigkeitskriterien ergeben sich aus den nachfolgenden Regelungen der Vergabekoordinierungsrichtlinie (RL 2014/24/EU):
• Ein Bezug zu internationalen Sozial- und Umweltstandards wird in den Vergabegrundsätzen hergestellt. Durch Art. 18 Abs. 2 wird die Einhaltung der in Anhang X der EU-Vergaberichtlinie genannten umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen zukünftig ebenso als vergaberechtlicher Grundsatz anerkannt wie Transparenz, Nichtdiskriminierung und Verhältnismäßigkeit.
• Werden die geltenden Verpflichtungen in Art. 18 Abs. 2 nicht eingehalten, können nach Art. 57 Abs. 4 Buchstabe a Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Die einzelnen Mitgliedstaaten können ferner bei der Umsetzung in nationales Recht festlegen, dass in einem solchen Fall der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, den entsprechenden Bieter auszuschließen.
• Eine weitere Berücksichtigung des Aspekts der Nachhaltigkeit findet sich in Art. 42 Abs. 3 Buchstabe a. Danach sind „(…) die technischen Spezifikationen (…) in Form von Leistungs- oder Funktionsanforderungen, einschließlich Umweltmerkmalen, (…) zu ermöglichen (…)“.
• Im Rahmen der Bewertung eines wirtschaftlich günstigsten Angebots auf der Grundlage des Preises oder der Kosten, bezieht der öffentliche Auftraggeber qualitative, umweltbezogene und/oder sozialer Aspekte mit ein (Art. 67 Abs. 2).
• Öffentliche Auftraggeber können nach Art. 70 besondere Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags festlegen. „Diese Bedingungen können wirtschaftliche, innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange umfassen“.
• Nach dem Erwägungsgrund 75 der Richtlinie sollten öffentliche Auftraggeber, die beabsichtigen, Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen mit spezifischen umweltbezogenen, sozialen oder sonstigen Merkmalen zu erwerben, auf bestimmte Gütezeichen Bezug nehmen können, wie etwa das europäische Umweltzeichen, (multi)nationale Umweltzeichen oder andere Gütezeichen, sofern die Anforderungen für den Erwerb des Gütezeichens einen Bezug zum Auftragsgegenstand aufweisen.
• Aus dem Erwägungsgrund 97 der Richtlinie ergibt sich die Möglichkeit, dass von den öffentlichen Auftraggebern in den verschiedenen Vergabephasen Anforderungen an soziale Produktions- oder Bereitstellungsbedingungen, d.h. von der Gewinnung der Rohstoffe für die Ware bis zur Entsorgung der Ware, gestellt werden dürfen.
Nationaler Rahmen: Im Oberschwellenbereich relevante Gesetze
Der Oberschwellenbereich wird vor allem durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) bestimmt. Dieses trifft in seinem 4. Abschnitt allgemeine Regelungen zur Durchführung von Vergabeverfahren und regelt insbesondere wann im Einzelfall kein Verfahren durchzuführen ist.
Die Vergabeverordnung (VgV) regelt dann im speziellen die Vergabe von Dienst- und Lieferleistungen.
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) (zuletzt geändert durch Art. 10 Abs. 2 G v. 27.7.2021):
§ 97 Abs. 3 GWB:
„Bei der Vergabe werden (...) soziale und umweltbezogene Aspekte (...) berücksichtigt“
Vergabeverordnung (VgV) (Zuletzt geändert durch Art. 2 G v. 9.6.2021):
§ 31 Abs. 3 VgV (Leistungsbeschreibung):
„Die Merkmale können auch Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte betreffen. Sie können sich auch auf den Prozess oder die Methode zur Herstellung oder Erbringung der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus des Auftragsgegenstandes einschließlich der Produktions- und Lieferkette beziehen, auch wenn derartige Faktoren keine materiellen Bestandteile der Leistung sind, sofern diese Merkmale in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen und zu dessen Wert und Beschaffungszielen verhältnismäßig sind.“
§ 34 Abs. 1 VgV (Nachweisführung durch Gütezeichen):
„Als Beleg dafür, dass eine Liefer- oder Dienstleistung bestimmten, in der Leistungsbeschreibung geforderten Merkmalen entspricht, kann der öffentliche Auftraggeber die Vorlage von Gütezeichen nach Maßgabe der Absätze 2 bis 5 verlangen.“
Im Vergleich zur bisher geltenden Regelung erlaubt § 34 VgV nun die Verwendung von Gütezeichen als Nachweis, sofern diese den Anforderungen des § 34 Abs. 2 VgV entsprechen. Dabei handelt es sich um Anforderungen, die die Transparenz des Verleihungsprozesses und die Unabhängigkeit der zertifizierenden Organisation sicherstellen sollen.
Umstritten ist, ob daneben der öffentliche Auftraggeber auch berechtigt ist, pauschal auf ein Gütezeichen zu verweisen, um seine Anforderungen an den Leistungsgegenstand zu beschreiben. Während die Regelung der VgV nur von einer Verwendung des Gütezeichens als „Beleg“ spricht, lässt Erwägungsgrund 75 der Richtlinie 2014/24/EU auch eine „Bezugnahme“ zu.
Wenn eine Bezugnahme auf ein Gütezeichen stattfindet, aber nicht alle Anforderungen des Gütezeichens aus Sicht des Auftraggebers erfüllt werden müssen, um dem Leistungsverzeichnis zu genügen, ist der öffentliche Auftraggeber gem. § 34 Abs. 3 VgV jedoch verpflichtet, die betreffenden Anforderungen zu benennen. Dies gilt gleichermaßen gem. § 24 Abs. 3 UVgO auch in der Unterschwelle.
§ 58 Abs. 2 VgV (Zuschlag und Zuschlagskriterien):
„Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses. Neben dem Preis oder den Kosten können auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, insbesondere:
1. die Qualität, einschließlich des technischen Werts, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit der Leistung insbesondere für Menschen mit Behinderungen, ihre Übereinstimmung mit Anforderungen des ‚Designs für Alle‘, soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften sowie Vertriebs- und Handelsbedingungen (...)“
Die Regelung zum Verweis auf Gütezeichen gilt auch für die Verwendung von Zuschlagskriterien (§ 58 Abs. 4 VgV) und Ausführungsbedingungen (§ 61 VgV).
§ 59 Abs. 1 VgV (Lebenszykluskosten):
„Der öffentliche Auftraggeber kann vorgeben, dass das Zuschlagskriterium ‚Kosten‘ auf der Grundlage der Lebenszykluskosten berechnet wird.“
Daneben gibt es eine Reihe von Regelungen, die (bezogen auf den jeweiligen Beschaffungsgegenstand und die Art des öffentlichen Auftraggebers) Vorgaben zu bestimmten Nachhaltigkeitsaspekten enthalten:
- Allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Beschaffung energieeffizienter Produkte und Dienstleistungen (AVV EnEff)
(verbindlich nur für Beschaffung des Bundes) - Regierungsprogramm Elektromobilität: Emissionen handelsüblicher Dienstwagen sollen 130g CO2/km oder weniger betragen
(verbindlich nur für Beschaffung des Bundes) - Im Maßnahmenprogramm Nachhaltigkeit verschreibt sich die Bundesregierung der weiteren Ausrichtung ihrer Beschaffung am Leitprinzip der Nachhaltigkeit. Konkrete Ziele werden unter Maßnahme 2 und insbesondere 6 formuliert. Diese umfassen Kennzahlen zur Beschaffung von Recyclingpapier oder nachhaltig produzierten Textilien.
- Gemeinsamer Erlass zur Beschaffung von Holzprodukten:
„Holzprodukte, die durch die Bundesverwaltung beschafft werden, müssen nachweislich aus legaler und nachhaltiger Waldbewirtschaftung stammen. Der Nachweis ist vom Bieter durch Vorlage eines Zertifikats von FSC, PEFC, eines vergleichbaren Zertifikats oder durch Einzelnachweise zu erbringen.“ - § 45 Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG):
„(1) Die Behörden des Bundes sowie die der Aufsicht des Bundes unterstehenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts, Sondervermögen und sonstigen Stellen sind verpflichtet, […]
(2) […] Erzeugnissen den Vorzug zu geben, die
1. in rohstoffschonenden, energiesparenden, wassersparenden, schadstoffarmen oder abfallarmen Produktionsverfahren hergestellt worden sind,
2. durch Vorbereitung zur Wiederverwendung oder durch Recycling von Abfällen, insbesondere unter Einsatz von Rezyklaten, oder aus nachwachsenden Rohstoffen hergestellt worden sind,
3. sich durch Langlebigkeit, Reparaturfreundlichkeit, Wiederverwendbarkeit und Recyclingfähigkeit auszeichnen oder
4. im Vergleich zu anderen Erzeugnissen zu weniger oder schadstoffärmeren Abfällen führen oder sich besser zur umweltverträglichen Abfallbewirtschaftung eignen.“
Nationaler Rahmen: Im Unterschwellenbereich relevante Gesetze
Gesetze, Beschlüsse und Dienstanweisungen aus Bundesländern und Kommunen finden Sie im Kommunalen Kompass pro Bundesland über den Kasten „Welche Rahmenbedingungen können Sie in Ihrem Bundesland nutzen?“
Mehrere Bundesländer haben mittlerweile die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) vom 2.2.2017 für anwendbar erklärt (teilweise mit Modifikationen hinsichtlich der einzelnen Wertgrenzen und der Geltung für bestimmte öffentliche Auftraggeber).
§ 23 Abs. 2 UVgO (Leistungsbeschreibung)
„Die Leistungsbeschreibung kann auch Aspekte der Qualität sowie soziale, innovative und umweltbezogene Merkmale umfassen. Diese können sich auch auf den Prozess oder die Methode zur Herstellung oder Erbringung der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus des Auftragsgegenstands einschließlich der Produktions- und Lieferkette beziehen, auch wenn derartige Faktoren keine materiellen Bestandteile der Leistung sind, sofern diese Merkmale in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand stehen und zu dessen Wert und Beschaffungszielen verhältnismäßig sind.“
§ 24 Abs. 1 UVgO (Nachweisführung durch Gütezeichen)
„Als Beleg dafür, dass eine Leistung Dienstleistung bestimmten, in der Leistungsbeschreibung geforderten Merkmalen entspricht, kann der öffentliche Auftraggeber die Vorlage von Gütezeichen nach Maßgabe der Absätze 2 bis 4 verlangen.“
Dabei sind die Anforderungen an die zu verwendenden Gütezeichen in der Unterschwelle etwas geringer. Denn die in der Oberschwelle existierende Forderung nach der grundsätzlichen Eignung des Gütezeichens für die Bestimmung der Merkmale der Leistung und die Verbindung mit dem Auftragsgegenstand fehlt in der UVgO.
Umstritten ist, ob daneben der öffentliche Auftraggeber auch berechtigt ist, pauschal auf ein Gütezeichen zu verweisen, um seine Anforderungen an den Leistungsgegenstand zu beschreiben. Während die Regelung der VgV nur von einer Verwendung des Gütezeichens als „Beleg“ spricht, lässt Erwägungsgrund 75 der Richtlinie 2014/24/EU auch eine „Bezugnahme“ zu. Diese Richtlinie ist zwar nur für den Oberschwellenbereich maßgeblich. Die ihr zugrunde liegenden Erwägungen lassen sich aber auch auf den Unterschwellenbereich übertragen.
Wenn eine Bezugnahme auf ein Gütezeichen stattfindet, aber nicht alle Anforderungen des Gütezeichens aus Sicht des Auftraggebers erfüllt werden müssen, um dem Leistungsverzeichnis zu genügen, ist der öffentliche Auftraggeber gem. § 24 Abs. 3 VgV jedoch verpflichtet, die betreffenden Anforderungen zu benennen.
§ 43 Abs. 2 UVgO (Zuschlag und Zuschlagskriterien)
„Die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots erfolgt auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses. Neben dem Preis oder den Kosten können auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, insbesondere:
1. die Qualität, einschließlich des technischen Werts, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit der Leistung insbesondere für Menschen mit Behinderungen, ihre Übereinstimmung mit Anforderungen des ‚Designs für Alle‘, soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften sowie Vertriebs- und Handelsbedingungen (...)“
Die Regelung zum Verweis auf Gütezeichen gilt auch für die Verwendung von Zuschlagskriterien (§ 43 Abs. 7 UVgO) und Ausführungsbedingungen (§ 45 Abs. 3 UVgO).
§ 43 Abs. 4 UVgO (Lebenszykluskosten)
„Der Auftraggeber kann vorgeben, dass das Zuschlagskriterium ‚Kosten‘ auf der Grundlage der Lebenszykluskosten der Leistung in entsprechender Anwendung des § 59 der Vergabeverordnung berechnet wird.“
In einigen Bundesländern ist noch die VOL/A 1. Abschnitt in Kraft, die wesentlich weniger Regelungen in Bezug auf Nachhaltigkeitsaspekte enthält:
VOL/A (Abschnitt 1) § 16 Abs. 8:
„(...) [D]urch den Auftragsgegenstand gerechtfertigte Kriterien, beispielsweise Qualität, Preis, technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Betriebskosten, Lebenszykluskosten (...)“ können in allen Phasen der öffentlichen Ausschreibungen genutzt werden. Der sachliche Zusammenhang zum Auftragsgegenstand muss allerdings genauso wie die Verhältnismäßigkeit zwischen dem zu kaufenden Produkt und den Forderungen bezüglich des Produktionsprozesses gegeben sein.
Ab einem Auftragswert von 25.000 € ist zudem die Vergabestatistikverordnung (VergStatVO) zu beachten. Diese verpflichtet seit dem 1.10.2020 öffentliche Auftraggeber nach Zuschlagserteilung zur Versendung von Informationen über den vergebenen Auftrag. Zweck dieser Regelung ist es insbesondere, mehr über das öffentliche Beschaffungswesen in seiner konkreten Ausprägung zu erhalten, aber auch um Informationen über mögliche ökologische, soziale oder innovative Nachhaltigkeitsaspekte zu gewinnen. Auftraggeber haben daher in ihrer Meldung an das statistische Bundesamt anzugeben, ob die vorgenannten Aspekte als Eignungs- oder Zuschlagskriterien bzw. in der Leistungsbeschreibung oder den Ausführungsbedingungen verwendet wurden.
Daneben gibt es eine Reihe von Regelungen, die (bezogen auf den jeweiligen Beschaffungsgegenstand und die Art des öffentlichen Auftraggebers) Vorgaben zu bestimmten Nachhaltigkeitsaspekten enthalten:
- Allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Beschaffung energieeffizienter Produkte und Dienstleistungen (AVV EnEff)
(verbindlich nur für Beschaffung des Bundes) - Regierungsprogramm Elektromobilität: Emissionen handelsüblicher Dienstwagen sollen 130g CO2/km oder weniger betragen
(Verbindlich nur für Beschaffung des Bundes) - Im Maßnahmenprogramm Nachhaltigkeit verschreibt sich die Bundesregierung der weiteren Ausrichtung ihrer Beschaffung am Leitprinzip der Nachhaltigkeit. Konkrete Ziele werden unter Maßnahme 2 und insbesondere 6 formuliert. Diese umfassen Kennzahlen zur Beschaffung von Recyclingpapier oder nachhaltig produzierten Textilien.
- Gemeinsamer Erlass zur Beschaffung von Holzprodukten
„Holzprodukte, die durch die Bundesverwaltung beschafft werden, müssen nachweislich aus legaler und nachhaltiger Waldbewirtschaftung stammen. Der Nachweis ist vom Bieter durch Vorlage eines Zertifikats von FSC, PEFC, eines vergleichbaren Zertifikats oder durch Einzelnachweise zu erbringen.“ - § 45 Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG):
„(1) Die Behörden des Bundes sowie die der Aufsicht des Bundes unterstehenden juristischen Personen des öffentlichen Rechts, Sondervermögen und sonstigen Stellen sind verpflichtet, […]
(2) […] Erzeugnissen den Vorzug zu geben, die
1. in rohstoffschonenden, energiesparenden, wassersparenden, schadstoffarmen oder abfallarmen Produktionsverfahren hergestellt worden sind,
2. durch Vorbereitung zur Wiederverwendung oder durch Recycling von Abfällen, insbesondere unter Einsatz von Rezyklaten, oder aus nachwachsenden Rohstoffen hergestellt worden sind,
3. sich durch Langlebigkeit, Reparaturfreundlichkeit, Wiederverwendbarkeit und Recyclingfähigkeit auszeichnen oder
4. im Vergleich zu anderen Erzeugnissen zu weniger oder schadstoffärmeren Abfällen führen oder sich besser zur umweltverträglichen Abfallbewirtschaftung eignen.“
Weitere Informationen
Weitere Informationen und aktuelle Mitteilungen zu den rechtlichen Grundlagen der öffentlichen Vergabe finden Sie auf der Webseite des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWi).
Das Informationsportal der Kompetenzstelle für nachhaltige Beschaffung (KNB) des Bundesbeschaffungsamtes bietet Ihnen weitergehende Informationen zu den rechtlichen Grundlagen der nachhaltigen Beschaffung.
Umfassend Informationen zur ökologischen Beschaffung erhalten Sie auf der Seite des Umweltbundesamtes (UBA) unter www.beschaffung-info.de
Disclaimer
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